1. Contexte

Le 30 mai 2021, le président de la république a adopté en conseil des ministres deux ordonnances, dont l’Ordonnance n° 21-09 qui traite de la protection des informations et des documents administratifs.

Le 2 juin 2021, le président a saisi le Conseil constitutionnel aux fins de contrôler la constitutionnalité de ces ordonnances. Suite à une délibération de trois jours, le Conseil constitutionnel a estimé tant sur la forme que le fond que les dispositions des deux textes étaient constitutionnelles.

L’Ordonnance n° 21-09 relative à la protection des informations et des documents administratifs est entrée en vigueur le 9 juin 2021 suite à son inscription au journal officiel[1].

Ce texte n’a fait l’objet d’aucun débat parlementaire compte tenu de la dissolution de l’Assemblée Populaire Nationale (APN) le 1er mars 2021 par le président. L’article 142 de la Constitution autorise en effet le président de la république à légiférer par ordonnance en cas de vacance de l’APN. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a jugé que le président avait agi conformément à la Constitution.

Le calendrier de cette réforme soulève des interrogations en termes d’agenda parlementaire: la promulgation des ordonnances intervient quatre jours avant les élections législatives anticipées du 12 juin. Ces dernières ont été marquées par une abstention de près de 70% et un recul du Front de libération nationale[2].

Conformément à l’article 142 de la Constitution, le texte devra être voté durant la prochaine session de la nouvelle législature.

L’ordonnance n° 21-09 comporte plusieurs dispositions, détaillées dans la présente analyse, qui sont contraires aux normes inscrites dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) ratifié par l’Algérie en 1989.

2. Ordonnance n° 21-09 du 8 juin 2021 relative à la protection des informations et des documents administratifs

2.1 Visas de l’Ordonnance

Suite à sa saisine par le président de la République, le Conseil constitutionnel a ordonné l’ajout d’une référence aux articles 34 et 47 de la Constitution dans les visas de l’Ordonnance n° 21-09[3]. Il convient de relever que la formulation de l’article 37 avait été critiquée par la société civile notamment en raison de sa référence à la protection des « constantes nationales » comme motif légitime de restriction des droits fondamentaux[4].

2.2 Classification des informations et documents administratifs

Avant toute chose, il est nécessaire de rappeler que l’accès effectif à l’information passe par la manière dont les gouvernants catégorisent, ou classifient, les informations comme étant secrètes ou ne pouvant être divulguées.

L’article 6 de l’Ordonnance n° 21-09 classe les documents, selon leur degré de sensibilité, dans les catégories suivantes :

 — « très secret » : comprend les documents dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale intérieure et extérieure ;

— « secret » : comprend les documents dont la divulgation causerait un dommage grave aux intérêts de l'État ;

 — « confidentiel » : comprend les documents dont la divulgation causerait un dommage certain aux intérêts du Gouvernement, des ministères, des administrations ou d'un organisme public ;

— « diffusion restreinte » : comprend les documents dont la divulgation porterait atteinte aux intérêts de l'Etat et dont l'accès est réservé aux seules personnes habilitées du fait de la fonction ou de la mission. 

Nous nous inquiétons de ce que le caractère divers, large et peu précis de ces normes de référence ne porte atteinte de manière disproportionnée au droit à l’information protégé à l’article 19 du PIDCP.

Certes, l’article 19 (3) prévoit que ce droit peut être limité au motif de la sauvegarde de la sécurité nationale. Cependant, les limitations doivent être nécessaires et proportionnées. En outre, les restrictions à l’accès à l’information ne sauraient être laissées uniquement au pouvoir discrétionnaire des autorités.

a) Motifs légitimes et critère de nécessité

Concernant le critère de nécessité, nous craignons que les différents motifs de restrictions énoncés à l’article 6 tels que « l’atteinte à la sécurité intérieure et extérieure», « l’intérêt de l’État », les « intérêts du Gouvernement, des ministères, des administrations ou d’un organisme public » ne servent de prétexte pour occulter des informations que le public est en droit de connaître.

Les documents dits « classifiés » vont des documents dont la divulgation serait préjudiciable à la sécurité nationale interne et externe, aux documents dont la divulgation causerait un préjudice certain aux intérêts du gouvernement, des ministères, des administrations ou d'un organisme public, ce qui permet un large degré d'interprétation quant à ce qui constitue un document classifié et ce qui pourrait être préjudiciable aux intérêts du gouvernement et d'autres organismes publics.

Comme l’a rappelé l’ancien Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, « il n’est pas légitime de limiter l’accès à des informations pour protéger un gouvernement de l’embarras ou de la découverte de ses fautes, ou pour dissimuler des informations sur le fonctionnement des institutions[5]. »

Pour sa part, le Comité des droits de l’Homme, dans son Observation générale n° 34 a estimé que :

les États parties doivent prendre les plus grandes précautions pour que toute législation relative à la trahison et toutes dispositions analogues relatives à la sécurité nationale, qu’elles se présentent sous la forme de lois sur les secrets d’État, de lois sur la sédition ou sous d’autres formes, soient conçues et appliquées d’une façon qui garantisse la compatibilité avec les conditions strictes énoncées au paragraphe 3. Par exemple, invoquer ce type de loi pour supprimer ou dissimuler des informations sur des questions d’intérêt public légitime qui ne portent pas atteinte à la sécurité nationale ou pour engager des poursuites contre des journalistes, des chercheurs, des militants écologistes, des défenseurs des droits de l’homme ou d’autres personnes, parce qu’ils ont diffusé ces informations n’est pas compatible avec le paragraphe 3 [du Pacte][6].

b) Proportionnalité

L’Ordonnance dans son ensemble pose également des questions relatives au critère de proportionnalité. Les autorités doivent en effet démontrer que la divulgation d’une information fait peser un risque spécifique d’atteinte à un intérêt légitime de l’État qui l’emporte sur l’intérêt que cette divulgation présente pour le public. Or, cette mise en balance de ces deux intérêts n’apparait pas dans la présente Ordonnance.

Le texte ne contient aucune disposition destinée à protéger des lanceurs d’alerte ou journalistes d’investigation enclins à partager des informations et documents nécessaires à l’ouverture d’un débat publique. Par exemple, le texte aurait pu contenir des exceptions lorsque la diffusion d’informations ou de document sur certains faits présumés d’intérêt public comme des faits d’infractions pénales, les violations des droits de l’homme et du droit international humanitaire, les actes de corruption, les atteintes à la sûreté publique et à l’environnement ou les abus d’autorité.

Cela risque de donner lieu à des « surclassifications », c’est-à-dire lorsque les autorités compétentes estiment qu’un document doit être tenu secret sans pour autant évaluer de manière appropriée l’intérêt que l’accès à ce document présente pour le public ou déterminer si sa divulgation ferait peser un risque sur intérêt légitime.

Enfin, le texte ne contient aucune procédure en vue de l’évaluation des décisions de classification, tant au sein des institutions que par le public, dans le souci de garantir le meilleur accès possible aux informations d’intérêt public[7].

c) Sur la proportionnalité des sanctions

Nous craignons que le caractère divers, large et peu précis des normes de référence inscrites à l’article 6 ne porte atteinte de manière disproportionnée aux dispositions de l’article 19 du PIDCP. Ceci est d’autant plus préoccupant que le chapitre 6 de l’Ordonnance sur les dispositions pénales prévoit des peines de prison extrêmement sévères.

L’article 28 prévoit une peine de prison pouvant aller de six mois à trois ans de prison pour tout « agent public qui publie, divulgue ou informe autrui ou lui permet de prendre des copies des informations ou des documents classifiés « diffusion restreinte »[8]. L’article 29 prévoit une peine comprise entre deux et cinq ans pour les documents dits « confidentiels », de cinq à 10 ans si les documents sont classifiés « très secret » et « secret ».

La diffusion de documents classifiés sur internet constitue une circonstance aggravante. L’article 38 punit « d'un emprisonnement de cinq (5) ans à dix (10) ans et d’une amende de 500.000 DA à 1.000.000 DA, quiconque crée, administre ou supervise un site ou un compte électronique ou un programme informatique pour y publier des informations ou documents classifiés ou leur contenu total ou partiel. » L’article suivant prévoit une peine de dix à 15 ans si le but visé est de « porter atteinte à l’ordre et à la tranquillité publique ».

L’impératif de non divulgation ancré dans l’Ordonnance et l’existence des peines sévères prévues au chapitre 6 de l’Ordonnance ôtent toute véritable protection aux lanceurs d’alerte ou journalistes d’investigation, en particulier en leur retirant la possibilité de se justifier en faisant valoir l’intérêt public que présentent les informations divulguées.

Nous estimons que les peines ou amendes prévues par la loi devrait être proportionnées à l’acte imputé en tenant compte de la mesure dans laquelle les informations divulguées ont servi l’intérêt public, et ce y compris lorsque le tribunal juge par la suite que l’atteinte à la sécurité nationale l’emportait sur le bénéfice de la divulgation.

Sur le plan des sanctions, l’article 23 de l’Ordonnance prévoit que :

[l]a juridiction compétente peut ordonner, aux fournisseurs de service […] d’intervenir, sans délai, pour retirer les contenus dont ils autorisent l’accès, les stocker ou les rendre inaccessibles, lorsqu’ils constituent l'une des infractions prévues par la présente ordonnance, ou de mettre en place des dispositifs techniques permettant de retirer, de stocker ou de rendre inaccessible ces contenus.

Nous sommes préoccupés par l’absence de clarification quant à la procédure permettant de contraindre les fournisseurs de service à retirer un contenu constituant une infraction au sens de la présente Ordonnance. Nous estimons que le texte aurait dû explicitement prévoir que seule une décision délivrée par un organe judiciaire indépendant et impartial, dans le respect des garanties d’une procédure régulière et des normes de légalité, de nécessité de légitimité devrait permettre de limiter la publication de contenus sur Internet[9]. 

d) Appréciation de l’infraction

Comme énoncé précédemment, les restrictions à l’accès à l’information ne doivent pas être laissées uniquement au pouvoir discrétionnaire des autorités. Or, les restrictions formulées dans la présente Ordonnance ne sont pas formulées avec suffisamment de précision et de manière limitative donnant ainsi aux autorités un pouvoir d’appréciation excessif des infractions supposées.

L’article 9 prévoit qu’ « [e]n cas de fuite d'information ou de documents classifiés, les autorités concernées doivent, immédiatement, saisir les autorités compétentes, aux fins d'une enquête. »

Non seulement l’Ordonnance n’apporte pas de précision sur « les autorités compétentes », mais la procédure d’enquête ne semble pas être soumises au contrôle d’un organe judiciaire indépendant.

2.3 Surveillance invasive des réseaux électroniques sans contrôle judiciaire suffisant

L’article 25 de l’Ordonnance énonce que « l’officier de police judiciaire compétent peut placer des outils techniques sur les réseaux électroniques, pour recevoir les dénonciations relatives aux infractions prévues par la présente ordonnance. Il en informe, immédiatement, le procureur de la République compétent qui ordonne la poursuite ou l'interruption de l'opération. »

Tout d’abord, nous estimons que le recours à ce type de mesure devrait être autorisé uniquement par un juge lequel devrait également superviser leur mise en œuvre, ou par un autre organisme offrant des garanties d’indépendance et d’impartialité suffisantes. Or, nous estimons que les procureurs ne possèdent ni l’objectivité institutionnelle ni l’impartialité nécessaires pour tenir lieu d’autorité judiciaire lors de l’examen de la légalité d’une mesure de surveillance d’un réseau électronique.

En outre, nous sommes préoccupés par le fait que le procureur de la République n’est informé de la mesure de surveillance qu’a posteriori puisque ce dernier ordonne la « poursuite » ou l’ « interruption » lorsque la mesure est déjà engagée.

Les personnes ou les entités concernées par cette mesure voient leur droit à un recours effectif limité par le fait qu'elles ne sont pas informées de ces interceptions. En outre, le placement d’outils techniques sur les réseaux électroniques risque de donner lieu à des ingérences injustifiées dans la vie privée des individus protégée à l’article 17 du PIDCP.

2.4 Divulgation de procès-verbaux, de pièces des enquêtes et de l'instruction judiciaire

L’article 10 stipule qu’ « il est interdit à quiconque, la publication ou la divulgation des procès-verbaux et pièces des enquêtes et de l'instruction judiciaire, ou d'en permettre la possession par une personne non qualifiée. » L’article 32 prévoit « une peine de trois (3) ans à cinq (5) ans de prison et une amende de 300 000 DA à 500 000 DA » pour cette infraction.

Le terme de « personne non qualifiée » n'est pas défini par l’Ordonnance. Selon le Cairo Institute for Human Rights Studies, cet article interdirait effectivement à quiconque d'envoyer des informations sur une enquête en cours lancée contre un militant ou un défenseur des droits humains à un mécanisme des Nations unies, dont les membres pourraient être considérés comme des « personnes non qualifiées » par les autorités algériennes.

2.5 Application extraterritoriale de l’Ordonnance

L’article 21 de l’Ordonnance énonce que « les juridictions algériennes sont compétentes pour connaître des infractions prévues par la présente ordonnance, commises en dehors du territoire national, lorsqu'elles sont commises au préjudice de l'État algérien ou de ses institutions. »

Nous craignons que la disposition susmentionnée ne soit employée pour poursuivre les défenseurs des droits algériens présents à l'étranger qui s'engagent auprès des mécanismes de l'ONU ou qui partagent des informations sur les violations des droits humains, si les autorités considèrent qu'ils portent préjudice à l’État algérien ou à ses institutions.

2.6 Lutte contre les fausses informations

L’article 13 de l’Ordonnance prévoit que « dans le cadre de la lutte contre les informations fausses et dénaturées, les autorités concernées doivent dynamiser la communication institutionnelle par l'information instantanée de l'opinion publique. »

La disposition susmentionnée vient compléter la récente modification du Code pénal algérien introduite par la loi n° 20-06 en date du 22 avril 2020.

Cette réforme a introduit dans le Code pénal l’article 196 bis prévoyant un « emprisonnement d’un an à trois ans et d’une amende de 100.000 DA à 300.000 DA, quiconque volontairement diffuse ou propage, par tout moyen, dans le public des informations ou nouvelles, fausses ou calomnieuses, susceptibles de porter atteinte à la sécurité ou à l’ordre publics. En cas de récidive la peine est portée au double. »

Nous constatons que l’Ordonnance, pas plus que la loi n° 20-06 modifiant le Code pénal, ne contiennent de définition de ce qui peut constituer une fausse information.

Pour rappel, la Déclaration conjointe sur la liberté d'expression et « les fausses nouvelles » a conclu que « des interdictions générales de diffusion d'informations fondées sur des idées vagues et ambiguës, telles que ‘fausse information’ ou ‘information non objective, sont incompatibles et devraient être abolies »[10].

En outre, nous sommes préoccupés par la volonté des pouvoirs publics de dynamiser la communication institutionnelle par l'information instantanée de l'opinion publique. En effet, les médias officiels algériens, tels qu’Algérie presse service (APS), ont par le passé, relayé de fausses informations. À titre d’exemple, l’APS a publié le 1er septembre 2020, un communiqué affirmant qu’un organisme appelé « le Bureau des Contentieux de l'ONU à Genève avait rejeté une plainte d’un groupe de militants politiques algériens 24h après son dépôt et examen de son contenu par les délégués juristes du Bureau. »

Cette information, relayée par une agence publique, a été démentie par le Bureau du Haut-Commissariat aux droits de l'Homme dans un communiqué mis en ligne le 4 septembre 2021 demandant à l’APS de retirer cette fausse information et lever toute ambiguïté auprès de leurs lecteurs et auditeurs en expliquant que l'histoire est une pure invention[11].

Cette affaire révèle que la diffusion d’informations fiables et objectives ne peut être l’apanage des agences de communication officielles.

Il existe d’autres moyens de lutter contre les fausses informations, tels que la promotion de mécanismes indépendants de vérification des faits, le soutien de l’État aux médias de service public indépendants, diversifiés et adéquats, et l'éducation du public et l'éducation aux médias[12].

3. Conclusions et requêtes

En vertu de ce qui précède, MENA Rights Group estime que les dispositions prévues dans l’Ordonnance n° 21-09 du 8 juin 2021 relative à la protection des informations et des documents administratifs sont incompatibles avec plusieurs articles du PIDCP, en particulier l’article 17 (droit à la vie privée) et l’article 19 (liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations).

Par conséquent, nous appelons les autorités algériennes à procéder à un réexamen de sa législation pénale afin que les mesures encadrant le droit à l’information soient conformes aux principes de légalité, de nécessité et de proportionnalité.

Pour ce faire, l’État algérien devrait se fixer les objectifs suivants :

- Concernant la diffusion de documents classifiés, prévoir des sanctions proportionnées qui tiennent compte de la mesure dans laquelle les informations divulguées ont servi l’intérêt public ;

- Protéger en droit et en pratique toute personne qui divulgue des informations qu’elle a des motifs raisonnables de considérer véridiques au moment de leur divulgation et qui portent sur des faits attentatoires à un intérêt public précis ou le menaçant.